A figura do substituto tributário não tem espaço disponível para se fazer presente em questões que envolvem ICMS. Daí porque se a conduta criminalizada no inciso II do art. 2º da Lei n. 8.137/90 é a apropriação indébita de tributo descontado ou cobrado de terceiro; se, na sistemática do ICMS o tributo é devido pelo comerciante e em seu nome deve ser recolhido aos cofres públicos, o que quer que o réu tenha feito na condição de representante da empresa, por certo não realizou a conduta punível prevista no inc. II do art. 2º da Lei n. 8.137/90. De sorte que para que se configure o delito, mesmo considerando sua constitucionalidade, urge a plena demonstração da má-fé do agente, mediante fraude ou outro ardil, deixando de recolher o imposto devido ao Estado a título de ICMS, na condição de substituto tributário. Logo, considerando que o acusado agiu claramente, preenchendo corretamente as GIAs, englobando todas as operações efetivamente verdadeiras, não vislumbro a ocorrência do dolo necessário à configuração do crime, dado que a objetividade proclamada, não se compadece com as modernas correntes do Direito Penal. Confira, a seguir, a íntegra deste interessante acórdão.

Habeas Corpus n. 61, de Joinville.
Relator: Juiz Alexandre Morais da Rosa.

HABEAS CORPUS - TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - CRIME TRIBUTÁRIO INEXISTENTE - ART. 2º, II, DO ART. N. 8.137/90 - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS DECLARADO EM “GIA” - ATIPICIDADE.
A figura do substituto tributário não tem espaço disponível para se fazer presente em questões que envolvem ICMS. Daí porque se a conduta criminalizada no inciso II do art. 2º da Lei n. 8.137/90 é a apropriação indébita de tributo descontado ou cobrado de terceiro; se, na sistemática do ICMS o tributo é devido pelo comerciante e em seu nome deve ser recolhido aos cofres públicos, o que quer que o réu tenha feito na condição de representante da empresa, por certo não realizou a conduta punível prevista no inc. II do art. 2º da Lei n. 8.137/90. De sorte que para que se configure o delito, mesmo considerando sua constitucionalidade, urge a plena demonstração da má-fé do agente, mediante fraude ou outro ardil, deixando de recolher o imposto devido ao Estado a título de ICMS, na condição de substituto tributário. Logo, considerando que o acusado agiu claramente, preenchendo corretamente as GIAs, englobando todas as operações efetivamente verdadeiras, não vislumbro a ocorrência do dolo necessário à configuração do crime, dado que a objetividade proclamada, não se compadece com as modernas correntes do Direito Penal.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n. 61, da Comarca de Joinville, onde figura como impetrante MAURICIO SALVADORI CARVALHO DE OLIVEIRA.

ACORDAM, em Quinta Turma de Recursos, à unanimidade, conceder a ordem.
Custas de lei.

                 I - RELATÓRIO
                 MAURICIO SALVADORI CARVALHO DE OLIVEIRA impetrou Habeas Corpus em favor de LUCIANO EMILIO MOLTENI, objetivando o trancamento da Ação Penal, originada por denúncia em que se imputa violação ao disposto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90. O paciente, na qualidade de sócio gerente da empresa PROFIPLAST INDUSTRIAL S/A, não teria repassado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços referente ao mês de Agosto de 2002. Alegou não fazer mais parte do quadro diretivo e societário da empresa quando da ocorrência dos fatos, tendo encaminhado carta renunciando ao cargo de diretor no dia 12 de janeiro de 1996. Acostou documentos.
                 Liminar concedida à fl. 29.
                 Neste Colegiado o representante do Ministério Público opinou pela inexistência jurídica e ilegitimidade deste colegiado para processamento e julgamento de recursos.

                 II - VOTO:
                 1 - Arredo a preliminar invocada pelo representante do Ministério Público nestes autos. Em Santa Catarina o sistema dos Juizados Especiais (CR, art. 98, I) foi criado antes da edição da Lei n. 9.099/95. A regulamentação se deu pela Lei n. 8.151/90, seguida pela Lei n. 8.271/91 e, por fim, pela Lei Complementar n. 77/93. Logo, desde antes da Criação dos Juizados Especiais, já existiam as Turmas de Recursos. Internamente, o eminente Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, Coordenador Estadual dos Juizados Especiais, nos autos de Processo 225430-2005.1, que tramita perante a Presidência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, diante do parecer do Ministério Público, rechaçou a alegação invocada em preliminar. Assim é que desde a criação dos Juizados Criminais, houve a incorporação do sistema penal ao sistema já existente, consoante reiterado posicionamento deste Colegiado: “Turma de Recursos. Criação amparada na Lei Complementar n. 077/93. Constitucionalidade. Tendo o Estado se antecipado a criação dos Juizados Especiais pela Lei n. 9.099/95, não se deve falar em inconstitucionalidade. Lei anterior que supre eventual lacuna existente. Competência reconhecida.” (Apelação Criminal n. 79/01). Anoto, ainda, que de maneira muito interessante, o representante do Ministério Público titular da Promotoria escolhe em que casos interpõe recurso, deixando de aplicar a isonomia em suas ações, ou seja, para uns funciona como garante, para outros se omite. Mas isto é questão funcional interna.
                 2 - O simples não recolhimento do ICMS no prazo legal, regularmente declarado na Guia Informativa, não configura o crime de apropriação indébita de tributo previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/90, equiparado ao delito de sonegação fiscal. O que a lei ali criminaliza é a omissão do substituto tributário, presente nas hipóteses do IPI e da CPMF, por exemplo, mas inocorrente nesta modalidade de tributo estadual em que o único obrigado é o comerciante. Além do que, nos termos do art. 5º, LXVI, da Constituição da República, incabível a prisão por inadimplemento de dívida.
                 3 - Cabe lembrar que mesmo antes do advento da Lei n. 8.137/90, sob o império da Lei n. 4.729/65, já era cediço que o fato gerador do tributo é sempre a prática de ato lícito (CTN - art. 3º), enquanto que o fato gerador do crime é a prática de ato ilícito. Muito embora o não pagamento do tributo constitua, normalmente, ato ilícito, o não-pagamento do tributo devido, por si só, não constitui crime de sonegação fiscal. Isto porque o não-pagamento do tributo pode caracterizar mera elisão fiscal ou simples ilícito tributário, determinante, o último, de sanções materiais como a multa, a apreensão ou a perda da mercadoria ou a interdição da atividade econômica. O crime de sonegação fiscal demanda para sua caracterização a realização de conduta que vise a impedir ou a retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência de fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias, das condições pessoais do contribuinte suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente, conforme definido no art. 385 do Decreto Federal n. 83.263/79.
                 4 - Com o advento da Lei n. 8.137/90 passou-se a criminalizar a falsidade ideológica ou material e a omissão própria qualificada pelo fim específico de fraudar a fiscalização fazendária com o propósito de suprimir ou de reduzir o tributo devido. É o que se estabelece no art. 1º do aludido diploma legal, em apertada síntese. É, todavia, inegável que, no art. 2º, II, da mencionada Lei n. 8.137/90 se criminalizou a conduta de quem “…deixa de recolher no prazo legal valor de tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos…”, em aparente conflito com o acima afirmado e em desrespeito à garantia constitucional. A antinomia é, no entanto apenas aparente.
                 5 - Com efeito, a doutrina se pronuncia no sentido de que o crime do II do art. 2º da Lei n. 8.137/90 é uma hipótese legal de apropriação indébita especial voltada para a figura do substituo tributário. Isto parece claro quando a lei faz alusão expressa ao tributo “descontado” ou “cobrado”, o que ocorre, por exemplo, com o IPI, com o IR retido na fonte e mais claramente com a CPMF. Nestas situações o contribuinte é o adquirente do produto, é o Advogado credor de honorários, é o cliente do estabelecimento bancário e dele é descontado o tributo devido, pelo industrial, pelo que paga os honorários ao Advogado, pelo estabelecimento bancário, a quem compete, no prazo fixado, recolher o tributo ou a contribuição aos cofres públicos. Dada as características do ICMS tal pode também ocorrer com esta modalidade de tributo estadual? Por ocasião do XX Simpósio Nacional Sobre Direito Tributário patrocinado pelo Centro de Extensão Universitária, sob a coordenação geral do Professor Ives Gandra da Silva Martins e do qual participaram tributaristas, financistas e penalistas, o tema debatido foi exatamente o Crime contra a Ordem Tributária. Uma das questões propostas aos participantes daquele evento foi especificamente esta: “a falta de recolhimento do ICMS oportunamente declarado nas guias adequadas e relativo à dívida por operações próprias do contribuinte, configura o crime do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/90?” Findo o Simpósio, foi aprovada em plenário a proposta da comissão de redação assim redigida: “a falta de recolhimento do ICMS, oportunamente declarado nas guias adequadas e relativo à dívida por operações próprias do contribuinte, não configura o crime previsto no art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/90, por se tratar (este delito) de substituição tributária”.
                 6 - A conclusão e bem assim as manifestações dos participantes daquele memorável evento cultural foram recolhidas na publicação “Crimes contra a Ordem Tributária” - Ed. RT e Centro de Extensão Universitária - já na 4ª edição - 2002. O Professor Roque Antônio Carrazza fez publicar em vários órgãos de divulgação cultural interessante artigo sob o título: “O ICMS e o delito capitulado no art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/90 - Problemas Conexos”. O titular da cadeira de Direito Tributário da Faculdade de Direito da PUC-SP e ex-Promotor de Justiça de São Paulo como que fundamenta a conclusão adotada no Simpósio referido e inicia seu eloqüente trabalho indagando: “Quem não pagar o ICMS, nos prazos legais, pratica o crime de deixar de recolher tributo que já foi recebido do contribuinte para repasse aos cofres públicos, previsto no art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/90?” Depois de tecer substanciosas considerações a respeito da matéria, assim responde o Carrazza a sua própria indagação: “O comerciante que não recolhe o ICMS, dentro dos prazos que a lei lhe assinala, não comete delito algum. Muito menos o capitulado no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90″. De fato, ele não está deixando de recolher, no prazo legal, tributo descontado de terceiro. O tributo é devido por ele (em nome próprio). Ele está, simplesmente, incidindo em inadimplemento. Inadimplemento que poderá acarretar-lhe o dever de pagar, alem do tributo, a multa, os juros e a correção monetária. A Fazenda Pública, neste caso, poderá - e, ouso dizer, deverá executá-lo, nos termos da Lei n. 6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais). Mas apenas isso. Nunca esse inadimplemento poderá conduzi-lo a uma condenação criminal. Por quê? Porque sua conduta não é típica. E, sem tipicidade, não pode haver crime, nem, muito menos, condenação criminal. Em nosso ordenamento constitucional, não há crime por dívida tributária. O direito brasileiro não (deveria) pune(ir) nem as dívidas pecuniárias, nem aquilo que algumas legislações estrangeiras chama de “delitos de risco” (nos quais, mesmo não havendo tributo a pagar, qualquer ato ou omissão do contribuinte, que coloque em risco os interesses da Fazenda, configura, desde que especificado em lei, crime). Nem se diga - como querem alguns, até da esquerda punitiva, tão bem criticada por Maria Lúcia Karam - que, tendo sido o ICMS destacado na nota fiscal, o comerciante tem o dever de repassar aos cofres públicos a quantia que recebeu do consumidor final (que não é o contribuinte de iure do imposto). É que este destaque em nota fiscal do ICMS, não se reveste da menor liquidez, com relação à obrigação tributária. Apenas expressa o montante correspondente ao imposto naquela quantia cobrada, calculado “por dentro”, do qual o emitente da nota ainda deve compensar os créditos que tenha contra o Fisco, para, só depois, quando for o caso, recolher o tributo. O não-recolhimento do ICMS não caracteriza, repetimos, nenhuma conduta delituosa: muito menos a definida no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90. Lembramos que o recolhimento do ICMS dá-se após o preenchimento, pelo próprio comerciante, da “GIA” (”guia de informação e apuração do ICMS”). É ele que declara o valor a ser recolhido. A “GIA” deve ser entregue em prazo certo: normalmente antes da data designada para o recolhimento do tributo. Tal recolhimento dá-se ao final de cada mês, quando o contribuinte (comerciante, industrial ou produtor) apura o imposto, levando em conta o crédito e o débito escriturados em seus livros fiscais. O valor a ser recolhido não é o que foi repassado ao preço final da mercadoria, mas, sim, o apurado, pelo contribuinte, ao final do mês, após as necessárias operações de crédito e débito. Insistimos que o montante de ICMS que integra o preço final da mercadoria, não corresponde ao valor que o contribuinte deverá recolher ao Erário. Este valor terá que ser apurado, descontando-se o que já pagou, quando da entrada da mesma mercadoria em seu estabelecimento. Esta é uma exigência impostergável do princípio da não-cumulatividade. Não sustento, em absoluto, que o contribuinte do ICMS não pode cometer crimes contra a ordem tributária. Sem dúvida que os cometerá, pelo menos em tese, se ocultar da autoridade fiscal, fato relevante para o surgimento da obrigação de pagar tal tributo. Isto ocorrerá quando omitir declaração que tinha o dever legal de fazer à autoridade fiscal (v.g., produzindo o derramamento de ‘notas frias”), adulterando a escrita contábil, constituindo “empresas fantasmas” etc. Nenhum crime cometerá, porém, quando apenas deixar de recolher o ICMS, após ter feito corretamente todas as anotações de estilo. Em suma, falta tipicidade na conduta do contribuinte que declara e não paga seu débito de ICMS. Aí está o fundamento da moção aprovada no Simpósito de Direito Tributário anteriormente referido.
                 7 - No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Seção Cível, a característica do tributo também tem sido objeto de percuciente análise por parte do Des. Roque Joaquim Volkweiss: “… não se diga, como se costuma ouvir, que a empresa ao vender suas mercadorias, estaria cobrando do adquirente respectivo o ICMS devido em cada operação…. É (esse) raciocínio de quem desconhece a legislação pertinente ao referido imposto, que manda pagar o tributo sobre o valor da operação, vale dizer, calculado sobre o preço cobrado, diversamente, por exemplo, do imposto sobre produtos industrializados (IPI), de competência federal, em que o tributo é cobrado em separado, além do preço, não o integrando, portanto. …Esclareça-se … o que a empresa cobra do adquirente das suas mercadorias é preço. Tão-somente preço e não ICMS calculado sobre aquele…”.
                 8 - Em assim sendo, a figura do substituto tributário não tem espaço disponível para se fazer presente em questões que envolvem esta modalidade de tributo. Daí porque se a conduta criminalizada no inciso II do art. 2º da Lei n. 8.137/90 é a apropriação indébita de tributo descontado ou cobrado de terceiro; se, na sistemática do ICMS o tributo é devido pelo comerciante e em seu nome deve ser recolhido aos cofres públicos, o que quer que o réu tenha feito na condição de representante da empresa, por certo não realizou a conduta punível prevista no inc. II do art. 2º da Lei n. 8.137/90. No mesmo norte Cláudio Costa (Crimes de Sonegação Fiscal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, págs. 98-99).
                 9 - De sorte que para que se configure o delito, mesmo considerando sua constitucionalidade, urge a plena demonstração da má-fé do agente, mediante fraude ou outro ardil, deixando de recolher o imposto devido ao Estado a título de ICMS, na condição de substituto tributário. Logo, considerando que o acusado agiu claramente, preenchendo corretamente as GIAs, englobando todas as operações efetivamente verdadeiras, não vislumbro a ocorrência do dolo necessário à configuração do crime, dado que a objetividade proclamada, não se compadece com as modernas correntes do Direito Penal.
                 10 - Com razão, pois, o Promotor de Justiça Affonso Ghizzo Neto que foi capaz de perceber a maneira pela qual o establisment constrói os criminosos do térreo (os pequenos contribuintes) e mantém a tranqüilidade dos (poucos) habitantes da cobertura social, em parecer proferido nos autos n. 084.99.000311-0, da Comarca de Descanso: “Ademais, em análise a legislação tributária brasileira, conclui-se que a ordem é direcionada à penalizar somente o pequeno contribuinte, muitas vezes honesto, mas sem qualquer respaldo político. De outro lado, os grandes sonegadores, participantes da elite dominante, sem qualquer preocupação, praticando fraudes, sonegações etc., se forem pegos, basta quitar a dívida, pois extinta estará a punibilidade. Sobre o tema, ensina como brilhantismo peculiar o professor Lenio Luiz Streck: “Se causa surpresa aos juristas mais críticos a não derrogação imediata da súmula 554 em face da superveniência do código penal de 1984, perplexidade bem maior ainda deve causar a promulgação da Lei Federal n. 9.249, no dia 26.12.95, cujo art. 34 um representa um regalo natalino aos sonegadores de impostos. Na verdade, isto só vem demonstrar e reforçar a crise vivida pela dogmática jurídica brasileira e pelas instituições encarregadas de produzir, interpretar e aplicar as leis. temos olhos para ver (e não ver) determinado tipo de crimes cometidos por brasileiros de primeira, segunda e terceira classes. Parece que existem leis que são feitas para os que aparecem na revista caras e leis aplicáveis àqueles que aparecem no notícias populares…’. Pelo todo exposto, requeiro a não procedência da acusação.”
                 11 - Com efeito, o paciente não engendrou qualquer fraude, falsificação ou omissão no sentido de suprimir ou reduzir o tributo e não há provas de que deteve, em qualquer tempo, o seu valor, na condição de depositário, não configurando ilícito penal. Nos termos do art. 580 do CPP, pelos mesmos fundamentos, estendo os efeitos da ordem aos co-réus Anselmo Batschauer e Luiz Batschauer.
                 III - DECISÃO:
                 À unanimidade, conceder a ordem, na forma do voto.
                 Participou do julgamento, com voto vencedor, o Juiz Otávio José Minatto.
                 Joinville, 20 de março de 2006.

ANTÔNIO ZOLDAN DA VEIGA
Presidente c/ Voto

ALEXANDRE MORAIS DA ROSA
Relator

ASSIS MARCIEL KRETZER
Promotor de Justiça

p;  2 - O simples não recolhimento do ICMS no prazo legal, regularmente declarado na Guia Informativa, não configura o crime de apropriação indébita de tributo previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/90, equiparado ao delito de sonegação fiscal. O que a lei ali criminaliza é a omissão do substituto tributário, presente nas hipóteses do IPI e da CPMF, por exemplo, mas inocorrente nesta modalidade de tributo estadual em que o único obrigado é o comerciante. Além do que, nos termos do art. 5º, LXVI, da Constituição da República, incabível a prisão por inadimplemento de dívida.
                 3 - Cabe lembrar que mesmo antes do advento da Lei n. 8.137/90, sob o império da Lei n. 4.729/65, já era cediço que o fato gerador do tributo é sempre a prática de ato lícito (CTN - art. 3º), enquanto que o fato gerador do crime é a prática de ato ilícito. Muito embora o não pagamento do tributo constitua, normalmente, ato ilícito, o não-pagamento do tributo devido, por si só, não constitui crime de sonegação fiscal. Isto porque o não-pagamento do tributo pode caracterizar mera elisão fiscal ou simples ilícito tributário, determinante, o último, de sanções materiais como a multa, a apreensão ou a perda da mercadoria ou a interdição da atividade econômica. O crime de sonegação fiscal demanda para sua caracterização a realização de conduta que vise a impedir ou a retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência de fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias, das condições pessoais do contribuinte suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente, conforme definido no art. 385 do Decreto Federal n. 83.263/79.
                 4 - Com o advento da Lei n. 8.137/90 passou-se a criminalizar a falsidade ideológica ou material e a omissão própria qualificada pelo fim específico de fraudar a fiscalização fazendária com o propósito de suprimir ou de reduzir o tributo devido. É o que se estabelece no art. 1º do aludido diploma legal, em apertada síntese. É, todavia, inegável que, no art. 2º, II, da mencionada Lei n. 8.137/90 se criminalizou a conduta de quem “…deixa de recolher no prazo legal valor de tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos…”, em aparente conflito com o acima afirmado e em desrespeito à garantia constitucional. A antinomia é, no entanto apenas aparente.
                 5 - Com efeito, a doutrina se pronuncia no sentido de que o crime do II do art. 2º da Lei n. 8.137/90 é uma hipótese legal de apropriação indébita especial voltada para a figura do substituo tributário. Isto parece claro quando a lei faz alusão expressa ao tributo “descontado” ou “cobrado”, o que ocorre, por exemplo, com o IPI, com o IR retido na fonte e mais claramente com a CPMF. Nestas situações o contribuinte é o adquirente do produto, é o Advogado credor de honorários, é o cliente do estabelecimento bancário e dele é descontado o tributo devido, pelo industrial, pelo que paga os honorários ao Advogado, pelo estabelecimento bancário, a quem compete, no prazo fixado, recolher o tributo ou a contribuição aos cofres públicos. Dada as características do ICMS tal pode também ocorrer com esta modalidade de tributo estadual? Por ocasião do XX Simpósio Nacional Sobre Direito Tributário patrocinado pelo Centro de Extensão Universitária, sob a coordenação geral do Professor Ives Gandra da Silva Martins e do qual participaram tributaristas, financistas e penalistas, o tema debatido foi exatamente o Crime contra a Ordem Tributária. Uma das questões propostas aos participantes daquele evento foi especificamente esta: “a falta de recolhimento do ICMS oportunamente declarado nas guias adequadas e relativo à dívida por operações próprias do contribuinte, configura o crime do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/90?” Findo o Simpósio, foi aprovada em plenário a proposta da comissão de redação assim redigida: “a falta de recolhimento do ICMS, oportunamente declarado nas guias adequadas e relativo à dívida por operações próprias do contribuinte, não configura o crime previsto no art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/90, por se tratar (este delito) de substituição tributária”.
                 6 - A conclusão e bem assim as manifestações dos participantes daquele memorável evento cultural foram recolhidas na publicação “Crimes contra a Ordem Tributária” - Ed. RT e Centro de Extensão Universitária - já na 4ª edição - 2002. O Professor Roque Antônio Carrazza fez publicar em vários órgãos de divulgação cultural interessante artigo sob o título: “O ICMS e o delito capitulado no art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/90 - Problemas Conexos”. O titular da cadeira de Direito Tributário da Faculdade de Direito da PUC-SP e ex-Promotor de Justiça de São Paulo como que fundamenta a conclusão adotada no Simpósio referido e inicia seu eloqüente trabalho indagando: “Quem não pagar o ICMS, nos prazos legais, pratica o crime de deixar de recolher tributo que já foi recebido do contribuinte para repasse aos cofres públicos, previsto no art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/90?” Depois de tecer substanciosas considerações a respeito da matéria, assim responde o Carrazza a sua própria indagação: “O comerciante que não recolhe o ICMS, dentro dos prazos que a lei lhe assinala, não comete delito algum. Muito menos o capitulado no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90″. De fato, ele não está deixando de recolher, no prazo legal, tributo descontado de terceiro. O tributo é devido por ele (em nome próprio). Ele está, simplesmente, incidindo em inadimplemento. Inadimplemento que poderá acarretar-lhe o dever de pagar, alem do tributo, a multa, os juros e a correção monetária. A Fazenda Pública, neste caso, poderá - e, ouso dizer, deverá executá-lo, nos termos da Lei n. 6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais). Mas apenas isso. Nunca esse inadimplemento poderá conduzi-lo a uma condenação criminal. Por quê? Porque sua conduta não é típica. E, sem tipicidade, não pode haver crime, nem, muito menos, condenação criminal. Em nosso ordenamento constitucional, não há crime por dívida tributária. O direito brasileiro não (deveria) pune(ir) nem as dívidas pecuniárias, nem aquilo que algumas legislações estrangeiras chama de “delitos de risco” (nos quais, mesmo não havendo tributo a pagar, qualquer ato ou omissão do contribuinte, que coloque em risco os interesses da Fazenda, configura, desde que especificado em lei, crime). Nem se diga - como querem alguns, até da esquerda punitiva, tão bem criticada por Maria Lúcia Karam - que, tendo sido o ICMS destacado na nota fiscal, o comerciante tem o dever de repassar aos cofres públicos a quantia que recebeu do consumidor final (que não é o contribuinte de iure do imposto). É que este destaque em nota fiscal do ICMS, não se reveste da menor liquidez, com relação à obrigação tributária. Apenas expressa o montante correspondente ao imposto naquela quantia cobrada, calculado “por dentro”, do qual o emitente da nota ainda deve compensar os créditos que tenha contra o Fisco, para, só depois, quando for o caso, recolher o tributo. O não-recolhimento do ICMS não caracteriza, repetimos, nenhuma conduta delituosa: muito menos a definida no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90. Lembramos que o recolhimento do ICMS dá-se após o preenchimento, pelo próprio comerciante, da “GIA” (”guia de informação e apuração do ICMS”). É ele que declara o valor a ser recolhido. A “GIA” deve ser entregue em prazo certo: normalmente antes da data designada para o recolhimento do tributo. Tal recolhimento dá-se ao final de cada mês, quando o contribuinte (comerciante, industrial ou produtor) apura o imposto, levando em conta o crédito e o débito escriturados em seus livros fiscais. O valor a ser recolhido não é o que foi repassado ao preço final da mercadoria, mas, sim, o apurado, pelo contribuinte, ao final do mês, após as necessárias operações de crédito e débito. Insistimos que o montante de ICMS que integra o preço final da mercadoria, não corresponde ao valor que o contribuinte deverá recolher ao Erário. Este valor terá que ser apurado, descontando-se o que já pagou, quando da entrada da mesma mercadoria em seu estabelecimento. Esta é uma exigência impostergável do princípio da não-cumulatividade. Não sustento, em absoluto, que o contribuinte do ICMS não pode cometer crimes contra a ordem tributária. Sem dúvida que os cometerá, pelo menos em tese, se ocultar da autoridade fiscal, fato relevante para o surgimento da obrigação de pagar tal tributo. Isto ocorrerá quando omitir declaração que tinha o dever legal de fazer à autoridade fiscal (v.g., produzindo o derramamento de ‘notas frias”), adulterando a escrita contábil, constituindo “empresas fantasmas” etc. Nenhum crime cometerá, porém, quando apenas deixar de recolher o ICMS, após ter feito corretamente todas as anotações de estilo. Em suma, falta tipicidade na conduta do contribuinte que declara e não paga seu débito de ICMS. Aí está o fundamento da moção aprovada no Simpósito de Direito Tributário anteriormente referido.